Määruse mõiste

Määruse mõiste

Madis Ernits[1]

Õiguskantsleri asetäitja-nõunik

Määrus on eesti õiguskeeles mitmetähenduslik mõiste. Järgneva käsitluse eesmärgiks on mõtestada süsteemselt lahti määrus selles tähenduses, nagu on seda kasutatud PS-i § 87 punktis 6, § 94 lõikes 2 ja § 96 lõikes 3, VVS-i 1. peatüki „Vabariigi Valitsus“ 6. jaos „Vabariigi Valitsuse õigusaktid“, VVS-i §-des 50 ja 51 ning HMS-i 6. peatükis „Määrus“. Samuti hõlmab käsitlus määruse KOKS-i § 7 lg 1,[2] ÜKS-i § 15 lg 1 ja 2[3] ning EPS-i § 1 lg 5 ja § 11 lg 5[4] mõttes. Siinkohal jäägu lahtiseks, kas järgnev on kohaldatav ka Vabariigi Valimiskomisjoni määrustele.[5] Seevastu ei tule vaatluse alla kohtumäärus,[6] määrus kriminaalmenetluse seadustiku mõttes,[7] määrus väärteomenetluse seadustiku mõttes[8] ega Euroopa Liidu määrus[9].

1929. aastal sõnastab Eugen Maddison: „On küsimusi, mis alati vastuste ootel. Neid uuritakse, kaalutakse, neile leitakse ka vastuseid, kuid küsimärk püsib jonnakalt edasi. Üheks sääraseks küsimuseks on määruseandluse õigus. Seda on uuritud, sellele on leitud ka vastuseid, kuid uurimine kestab edasi – võiks isegi öelda, et vaevalt leidub veel kuigi palju teisi küsimusi, mis oleks viimasel ajal tekitanud välismaal nii palju vaidlusi, löönud nii palju laineid, kui tähendatud küsimus.“[10]

66 aastat hiljem leiab Kalle Merusk: „Määrusandlusõiguse probleem, selle ulatus ja maht on riigi- ja haldusõiguse teooria üks kesksemaid küsimusi.“[11]

Samal aastal tõdevad Rait Maruste ja Eerik-Juhan Truuväli: „Teoreetiliselt jääb õiguse üld- ja üksikakti eristamine ning nende seos õigustloova aktiga vaieldavaks.“[12]

Omakorda kaheksa aastat hiljem konstateerib Riigikohtu halduskolleegium, et „üld- ja üksikaktide vahel ei ole selget piiri.“[13]

Tänavu kevadel leidis kolleegium, et „haldusakti ja õigustloova akti eristamine kehtiva õiguse ja halduspraktika pinnalt võib olla problemaatiline.“[14]

Vaidlus määrusandlusõiguse kui riigi- ja haldusõiguse keskse küsimuse üle kestab niisiis edasi ning meie Riigikohus on sattunud selle vaidluse tulipunkti. Kui tõdeda ühes Riigikohtuga, et aktide liigitamisel puudub ühene teoreetiline alus, võib senine määruste ja haldusaktide ümberklassifitseerimise praktika osutuda probleemseks. Järgnev mõtisklus keskendubki määruse mõistele, millest ripuvad eelkõige ära halduskohtu kontrollipädevuse ulatus ja sellega seonduvad õiguskaitse küsimused, põhiseaduslikkuse järelevalve kohtu kontrollipädevus ja sellega seonduvad õiguskaitse küsimused, samuti õiguskantsleri pädevus algatada normikontrolli PS-i § 142 mõttes.

Et nimetatud valdkonnas adekvaatselt orienteeruda, on soovitatav algatuseks selgeks teha mõned põhilised vaheteod.

Esmalt tuleks määruste nagu kõigi õigusaktide puhulgi eristada

-          akti liigi,

-          akti õiguspärasuse ja

-          akti kehtivuse küsimust.

Teiseks tuleks teha vahet eri perspektiividel:

-          akti andja perspektiiv, st selle organi perspektiiv, kes on vastutav akti andmise eest,

-          akti adressaadi perspektiiv, st selle isiku perspektiiv, kellele akt kohustusi paneb,

-          akti rakendaja perspektiiv, st selle organi perspektiiv, kelle ülesanne on akti ellu viia,

-          järelevalvaja perspektiiv, st selle organi perspektiiv, kelle ülesanne on valvata akti õiguspärasuse üle.

Kolmandaks, aktide liigitamisel tuleb eristada eri küsimusi. Liigitamisel mängivad rolli ennekõike järgmised probleemid:

-          seadusandliku funktsiooni ja täidesaatva funktsiooni akti piiritlemine,

-          täidesaatva funktsiooni välisõigusakti ja siseõigusakti piiritlemine,[15]

-          täidesaatva funktsiooni välismõjuga õigusaktide eristamine toimingutest,

-          täidesaatva funktsiooni välisõigusaktide eristamine üksteisest.[16]

Neljandaks on oluline pidada silmas võimude lahusust ning eristada järgmisi aspekte seoses täitevvõimu määruse andmisega:

-          seadusandja pädevus seoses õigusega näha ette täitevvõimu jaoks kohustuslik tegevusvorm,

-          täitevvõimu organi pädevus seoses

o   kohustusega järgida seadusega etteantud tegevusvormi,

o   õigusega valida ise tegevusvorm (tegevusvormi valiku kaalutlus);

-          kohtu pädevus

o   kontrollida seaduse põhiseaduspärasust,

o   kontrollida täitevvõimu organi õigusakti õiguspärasust,

o   klassifitseerida ümber juriidiline fakt.

Viiendaks on õigusaktide liigitamisel võimalik lähtuda

-          nn materiaalsest teooriast, mille kohaselt klassifitseeritakse akt lähtuvalt selle sisust, või

-          nn formaalsest teooriast, mille kohaselt klassifitseeritakse akt lähtuvalt sellest, kuidas ta on vormistatud.[17]

Järgnevalt on lühidalt kokku võetud Riigikohtu üld- ja üksikakti piiritlemisteooriate senine areng.

Riigikohtu tegevuse alguses seadis Riigikohus esiplaanile akti õiguspärasuse ega teinud probleemi sellest, milline akt oleks pidanud olema. Näiteks ei ole nn iseseisvusreferendumite kaasustes peetud küsitavaks akti liiki ega õiguskantsleri või Riigikohtu pädevust.[18] Kuigi nende küsimuste üle võib teoretiseerida, on siinkohal oluline tõdeda, et põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium on hinnanud nimetatud otsuste õiguspärasust sisuliselt.

Sama teed läks alguses ka halduskolleegium: „Seega ei vasta seadusele ka Tallinna Linnavolikogu otsusega 5. novembril 1992. aastal kinnitatud taksoteeninduseeskirjade punkt 15 (10. juuni 1993. aasta redaktsioonis), mille kohaselt tasumine takso kasutamise eest toimub Tallinna Linnavalitsuse kehtestatud ja Tallinna Taksokeskuses registreeritud piirhindade ulatuses ning Tallinna Linnavalitsuse korraldus 21. septembrist 1992. aasta taksoteenuste piirhinna kehtestamisest.“[19] Selles kohtumääruses ei ole tehtud probleemi sellest, kas otsusega kinnitatud taksoteeninduseeskiri oleks võib-olla pidanud andma hoopis kohaliku omavalitsuse määruse vormis, vaid on hinnatud sisuliselt akti vastavust seadusele.

Kuigi märke pöördest võib märgata juba varem,[20] on õigusnormi hierarhiast lähtudes esimeseks selgeks materiaalse määruse mõiste n-ö ülalt alla kohaldamise juhuks Paikuse Vallavolikogu libamääruse kohtumäärus. Nimelt leidis halduskolleegium 1996. aastal Paikuse Vallavolikogu 16.06.1995 määruse nr 5 kohta, millega  tunnistati kaks eluruumi erastamisele mittekuuluvaks, järgmist:

„Kohaliku omavalitsuse korralduse seaduse § 7 lõike 1 kohaselt on volikogul õigus anda üldaktidena määrusi. Sama seaduse § 7 lõike 2 kohaselt on volikogul õigus üksikaktidena vastu võtta otsuseid. Kohaliku omavalitsuse korralduse seaduse § 22 sätestab volikogu ainupädevuse. Volikogu ainupädevusse kuuluvates küsimustes annab volikogu üksnes määrusi. Paikuse Vallavolikogu 16. juuni 1995. aasta määrus nr 5 ei ole oma sisult üldakt. Nimetatud haldusakt reguleerib üksikjuhtumit ja on adresseeritud individualiseeritud subjektidele. Seetõttu tuleb seda käsitada üksikaktina. Üksikakt peab olema põhjendatud nii õiguslikult kui ka faktiliselt. Üksikaktis peab peale viite seaduse sättele olema ka motivatsioon. Et haldusakti vaidlustada, on isikul õigus teada, millistel põhjustel tema õigusi ja vabadusi piirati. Nii on tagatud haldusakti kontrollitavus.“[21]

Sellega oli sündinud Riigikohtu ümberklassifitseerimisteooria variant, mille järgi käsitatakse teatud omadustega määrust fiktiivse haldusaktina kitsamas tähenduses. Selle nn ülalt alla variandi tipphetkeks võib pidada 2003. aasta Pirita jõeoru maastikukaitseala kaitse-eeskirja kaasust. Selles asjas võtab halduskolleegium järgmise seisukoha:

„Käesolevas asjas on poolte vahel üles kerkinud põhimõtteline vaidlus küsimuses, kuidas eristada üld- ja üksikakte (-norme). […] Riigikohus nõustub esmalt ringkonnakohtu seisukohaga, et üld- või üksikaktide materiaalne eristamine ei sõltu sellest, millises vormis ja korras haldusorgan akti teatavaks teeb. See, kas õigusakt vormistada ja avaldada üld- või üksikaktina (määrusena või korraldusena), peab tulenema õigusakti sisust, täpsemalt regulatsiooni tegelikust konkreetsusastmest.“[22]

Ka üldkogu on omalt poolt kinnitanud ümberklassifitseerimisteooriat seoses tasandusfondi määruse[23] lisas sisalduvate konkreetsetele kohalikele omavalitsustele jaotatavate konkreetsete summadega: „Need kirjed reguleerivad üksikjuhtumeid ja on seega HKMS-i § 4 lõike 1 järgi vaidlustatavad halduskohtus.“[24]

Riigikohus ja tema järgi ka alama astme kohtud lähtuvad määruse puhul niisiis sisuliselt tänase päevani materiaalsest klassifitseerimisteooriast.[25]

Juba 1994. aasta sügisest pärineva põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi lahendis kõlab läbi materiaalne teooria. Nimelt andis kolleegium sisulise hinnangu Tallinna Linnavolikogu otsusele ja tunnistas selle põhiseaduse vastaseks.[26]

Kolleegium sõnastas ümberklassifitseerimisteooria n-ö alt üles variandi siiski alles 2002. aastal, kui ta peatus probleemil veidi pikemalt:

„Kuigi vaidlustatud õigusaktidest kaks on vormistatud linnaosa valitsuse ja linnaosa vanema korraldustena, on nad siiski üldaktid. Vaidlustatud korraldustega on kehtestatud tänavakaubanduse kauplemiskoha tasumäärad vastavalt kauplemiskoha liigile. Samuti on sätestatud, et Tallinna Kesklinna Valitsuse teenindamiskomisjonil on õigus tasumäärasid korralduses nimetatud alustel suurendada. Kehtestatud on ka müügiloa vormistamise tasu. Linnaosa valitsuse ja vanema vaidlustatud korraldused on õigusaktid, mis sisaldavad üldkohustuslikke käitumisreegleid – norme, mis loovad õigusi ja kohustusi konkreetselt määratlemata isikute ringile. Seega on tegemist õigustloovate aktide e õiguse üldaktidega.“[27]

Sisuliselt kõlab kitsamas mõttes haldusakti klassifitseerimine määruseks läbi veel paarist põhiseaduslikkuse järelevalve lahendist.[28]

2002. aastal jõustus haldusmenetluse seadus. Seejärel võttis Riigikohus kasutusele uue piiritlemiskriteeriumi. Nimelt sätestab HMS-i § 51 lõige 2, et üldkorraldus on haldusakt, mis on suunatud üldiste tunnuste alusel kindlaksmääratud isikutele või asja avalik-õigusliku seisundi muutmisele. Sellest lähtuvalt on Riigikohus mitmel korral seadnud esiplaanile küsimuse, kas akt mahub HMS-i § 51 lõike 2 alla või on tegu selle sätte alla mittemahtuva aktiga, mis tuleb klassifitseerida määruseks.[29]

Eelneva valguses mõnevõrra ootamatult otsustas halduskolleegium 2007. aastal, et vangla direktori käskkirjaga kinnitatud vangla kodukord on üldkorraldus HMS-i § 51 lõike 2 tähenduses.[30]  2008. aastal kinnitas kolleegium sama seisukohta vangla direktori käskkirjaga kinnitatud vanglasiseste regulatsioonide suhtes.[31] Kolleegium põhjendas oma arvamust muu hulgas sellega, et objektiivsete ja üldiste tunnuste alusel kindlaks määratud adressaatide ringiga akti õiguspärasuse kontrolli võimaldamine üksnes põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluses oleks ebamõistlik.[32]

Esimese vahekokkuvõttena võib niisiis tõdeda, et valitsev täitevõimu aktide liigitamisteooria on materiaalne teooria, mis kohtu poolt kohaldatuna muundub ümberklassifitseerimisteooriaks. Seejuures võib Riigikohtu senises praktikas täheldada kaht ümberklassifitseerimisteooria varianti õigusnormi hierarhiast lähtudes: n-ö ülalt alla ja alt üles. Riigikohus on klassifitseerinud ümber määrusena vormistatud õigusakte haldusaktiks kitsamas tähenduses ja kontrollinud neid halduskohtumenetluses haldusaktide kontrolliks ettenähtud korras, samuti on Riigikohus n-ö edutanud kitsamas mõttes haldusakte määrusteks, et need seejärel põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluses kehtetuks tunnistada. Riigikohus on ümberklassifitseerimisel aeg-ajalt tuginenud HMS-i § 51 lõikele 2, mis sätestab kitsamas mõttes haldusakti eriliigi – üldkorralduse.

Järgnevalt on püütud Riigikohtu eri kolleegiumite ja kogude poolt eri ajal ja eri kaasustes välja pakutud piiritlemiskriteeriumid ühtsesse süsteemi viia.

Analüütiliselt üks paljutõotavamaid õigusaktide liigitamiskriteeriume on üldkohustuslikkus. Seda on kasutanud põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium 2002. aastal, sõnastades määruse ja kitsamas tähenduses haldusakti vaheteo kriteeriumi järgmiselt:

„Linnaosa valitsuse ja vanema vaidlustatud korraldused on õigusaktid, mis sisaldavad üldkohustuslikke käitumisreegleid – norme, mis loovad õigusi ja kohustusi konkreetselt määratlemata isikute ringile. Seega on tegemist õigustloovate aktide ehk õiguse üldaktidega.“[33]

Sellesama seisukoha poole paistab kalduvat ka halduskolleegiumi ligikaudu aasta hiljem välja öeldud lause:

„Õiguspraktikas tuleb ühe või mitme aktis märgitud isiku õiguste ja kohustuste reguleerimiseks antud akti pidada alati üksikaktiks, vaatamata sellele, et see võib puudutada ka kolmandate isikute õigusi, kohustusi ja huve.“[34]

See kriteerium vastab universaal- ja individuaalakti vaheteole, nagu selle on sõnastanud Alf Ross kui ainsa ratsionaalse aktide liigitamise kriteeriumi.[35] Selle probleemiks on, et ka individuaalakti vormis antav üldkorraldus on selle definitsiooni järgi universaalakt ning samas pole välistatud, et mõni parlamendiseadus või määrus on oma sisult individuaalakt, sest ta loob õigusi või kohustusi konkreetselt määratletud isikute ringile. Nii on Riigikohus ka ise sellest kriteeriumist sisuliselt distantseerunud.[36]

2003. aasta kevadel võttis halduskolleegium piiritlemise lähtepunktiks verivärske haldusmenetluse seaduse:

„Vastavalt HMS-i § 51 lõikele 1 on haldusakti kui üksikakti olemuslikuks tunnuseks üksikjuhtumi reguleerimine. Viimane ei samastu täielikult sellega, kas akti adressaatide ring on selle aktiga kindlaks määratud või mitte. Üksikjuhtumi reguleerimisega võib olla tegemist ka siis, kui regulatsiooni adressaatide ring õigusaktist otseselt ei nähtu. Sellist haldusakti nimetatakse HMS-i § 51 lõike 2 kohaselt üldkorralduseks, mille üheks liigiks on ka konkreetse asja avalik-õiguslikku seisundit reguleeriv haldusakt.“[37]

Paraku jääb kohtu pakutud piiritlemiskriteerium ebaselgeks. Esiteks võib juhtum, kui adressaatide ring ei ole kindlaks määratud, tähendada nii seda, et adressaatide ring on määratletav, kui ka seda, et adressaatide ring on määratlematu. Viimase alternatiivi korral võib ka mis tahes universaalakt olla sisuliselt üksikjuhtumit reguleeriv akt.

Teiseks ei ole päris selge, mida peetakse selles kontekstis silmas juhtumi all. Samuti ei ole selgust, millal on tegemist üksikjuhtumiga, millal aga piiritlemata arvu juhtumitega ning kuidas klassifitseerida akti, mis reguleerib piiritletud arvu juhtumeid. Kas nt vangla kodukord reguleerib tõesti üksikjuhtumit,[38] samal ajal kui vangla sisekorraeeskiri piiritlemata arvu juhtumeid?[39] Või kas Kambja Vallavalitsuse korraldusega kehtestatud Kambja katlamaja soojusenergia piirhind on ikka üksikjuhtum,[40] samal ajal kui Narva Linnavolikogu poolt kehtestatud veevarustuse ja heitvee ärajuhtimise teenuste hindu reguleerivad määrused võiksid anda piiritlemata arvu juhtumite regulatsiooni mõõdu välja küll?[41] Seejuures on oluline rõhutada, et kõigis neljas viimati viidatud lahendis väljendatud seisukohta õigusakti liigitamise kohta tuleb pidada mõistlikuks.[42] Üheski neist ei klassifitseeri Riigikohus reaalselt eksisteerivat õigusakti ümber muud liiki õigusaktiks.

Hiljuti suurendas Riigikohus vaadeldava vaheteokriteeriumi tähtsust veelgi, klassifitseerides ka n-ö piiritlemata arvu juhtumeid reguleeriva halduslepingu sisuliselt määruseks:

„Piiritlemata arvu juhtumeid reguleeriv haldusleping kujutab endast kokkuleppelisel viisil halduse üldakti andmist, mille puhul pole kolmandad isikud, kellele tulenevad lepingust konkreetsed õigused ja kohustused, lepingu sõlmimisel üksikuna määratletavad. Selline haldusleping on olemuslikult sarnane määrusega, mille haldusorgan annab samuti piiritlemata arvu juhtude reguleerimiseks (HMS § 88).“[43]

See veel verivärske areng vajab edasist analüüsi. Siinkohal on võimalik osutada vaid selles kontekstis kerkivatele küsimustele seoses avaldamiskohustuse, vaidlustamise, aga ka nt õiguskantsleripoolse järelevalvega.[44]

2003. aastal postuleeris halduskolleegium: „See, kas õigusakt vormistada ja avaldada üld- või üksikaktina (määrusena või korraldusena), peab tulenema õigusakti sisust, täpsemalt regulatsiooni tegelikust konkreetsusastmest.”[45]

Täpsustuseks lisas kolleegium: „Üksikaktile omase konkreetsusega ei ole tegemist, kui reguleeritakse üldist käitumise korda piiritletud maa-alal, nt tänavatel kauplemist või kasside ja koerte pidamise nõudeid linna või ka linnaosa territooriumil.“[46]

Seejuures ei selgita kolleegium, mida mõista abstraktsuse ja mida konkreetsuse all. Samuti ei käsitle kolleegium küsimust, kas Riigikohtu üldkogu poolt varasemas lahendis öeldut – „Seadust, mis sisaldab nii õigusnorme kui ka üksikregulatsioone, käsitab Riigikohus õigustloova aktina.“[47] – saaks või koguni tuleks kohaldada ka määruse suhtes.

Selle asemel leiab kolleegium: „Asjaolu, et õigusakt vajab konkretiseerimist tema alusel antavate täiendavate haldusaktidega, ei välista konkretiseeritava akti käsitlemist üksikaktina.“[48] Seda viimast seisukohta on Riigikohus korduvalt rakendanud ka üldkorralduse materiaalsel klassifitseerimisel haldusaktiks kitsamas tähenduses.[49] Halduskolleegium rõhutab nimelt õigusega, et ka üldkorraldus võib sisaldada abstraktse iseloomuga ettekirjutusi:

„Kolleegium leiab, et üldkorraldus võib sisaldada abstraktse iseloomuga ettekirjutusi, millega reguleeritakse haldusakti adressaatide käitumist määratlemata arvul juhtudel. Ka vangla administratsiooni kehtestatud üldkorraldustes võib esineda kinnipeetavate käitumis- ja elutingimusi reguleerivaid ettekirjutusi, mille toime ei piirdu reeglina ühe sündmusega, vaid hõlmab kinnipeetavate elukorraldust ja käitumist üldiselt.“[50]

Katse klassifitseerida abstraktseid ja konkreetseid regulatsioone erinevalt selle taustal küll paraku lõppastmes luhtub, sest kui ka materiaalses mõttes üksikaktid võivad sisaldada abstraktseid ettekirjutusi, ei võimalda see kriteerium adekvaatselt eristada üksikakti üldaktist.

Pirita jõeoru maastikukaitseala lahendit lugedes jääb mulje, et akti iseloomu määratlemisel mängib rolli ka territooriumi suurus: „territooriumi, kus õigusakt kehtib, suurus ei saa olla määravaks kriteeriumiks üld- ja üksikaktide eristamisel. Siiski võib õigusaktis käsitletud territooriumi ulatus olla üheks tunnuseks, mis võib rääkida ühe või teise lahenduse kasuks.“[51] Kuid ilmselt tuleb seda mõista nii, et tegemist pole siiski iseseisva kriteeriumiga, vaid on osa abstraktsuse ja konkreetsuse dihhotoomiast.

Alates 2007. aastast on halduskolleegium käsitanud üldkorraldusena ka vangla kodukorda.[52] Ühe peamise argumendina akti klassifitseerimisel haldusaktiks kitsamas tähenduses on seejuures nimetatud mõistlikkust: „Sellise akti õiguspärasuse kontrolli võimaldamine üksnes põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluses oleks ebamõistlik.“[53]

Selle seisukohaga tuleb nõustuda. Samas tekib aga küsimus, miks on mõistlik kontrollida põhiseaduslikkuse järelevalve korras Tallinna Linnavolikogu[54] või Keila Vallavolikogu otsust[55], Elamuameti peadirektori käskkirja[56] või Tallinna linnaosa valitsuse ja vanema korraldusi[57].

Nagu Stephan Csekey 1927. aastal märkis: „Määrus sisaldab üldisi ja abstraktseid norme, kuna korralduse aineks on individuaalsete ja konkreetsete vahekordade reguleerimine.“[58] Tänapäevasemalt sõnastades võiks öelda, et materiaalses mõttes määrus on täitevvõimu organi universaalne õigusakt, millel on piisav abstraktsusaste (materiaalses mõttes seadus). Seda klassifitseerimisteooriat võib kokkuvõtlikult iseloomustada materiaalse teooriana.[59]

Kohtu kui järelevalveorgani perspektiivist kohaldatuna muundub materiaalne teooria ümberklassifitseerimisteooriaks. Selle peamisteks tagajärgedeks on, et kitsamas mõttes haldusaktina vormistatud materiaalses mõttes määruse õiguspärasust tuleb kontrollida põhiseaduslikkuse järelevalve korras, samal ajal kui määrusena vormistatud, kuid materiaalses mõttes kitsamas tähenduses haldusakti õiguspärasust tuleb vaidlustada ja kontrollida halduskohtumenetluses. Samuti kanduvad teisele aktile kehtestatud nõuded üle, nt „haldusakti põhjendamise kohustusest ei saa haldusorgan vabaneda üksnes seetõttu, et haldusakt antakse formaalselt määrusega.“[60]

Kindlasti on materiaalsel piiritlemisteoorial oluline roll regulatsiooni vormistamisel, st akti andja perspektiivist vaadatuna. Kuid kas materiaalset piiritlemisteooriat saab pidada põhjendatuks ka akti järelevalvaja, rakendaja ja adressaadi perspektiivist, seda näitab järgnev analüüs. Siinkohal jääb üle vaid tõdeda, et üheselt määratletavat ja analüütiliselt rekonstrueeritavat, st ratsionaalset kriteeriumi, mis võimaldaks määrusena vormistatud õigusakti ümber klassifitseerida haldusaktiks kitsamas tähenduses või kitsamas tähenduses haldusakti ümber klassifitseerida määruseks, Riigikohtu praktikast ei leia.

Analüüs lähtub sellest, et määrus on primaarne ja haldusakt kitsamas mõttes saab olla vaid see, mis määrus ei ole, teisisõnu – positiivselt tuleb määratleda määrus.[61] See eeldus tuleneb õigusnormi hierarhiast, kus kehtib põhimõte, et hierarhias kõrgemal astmel asuva normi kehtivus murrab madalamal astmel asuva normi kehtivuse. Selle loogiliseks eelduseks on, et kõrgemal asuv akt on eelnevalt määratletud. Seejuures on abiks ka erinevad perspektiivid: akti andja perspektiivist vaadatuna kehtivad veidi teistsugused reeglid kui akti kohaldaja perspektiivist. Kui esimesel juhul akti veel ei ole, siis teisel juhul on õigusakt kui juriidiline fakt reaalses maailmas olemas ning õiguskindluse, olulisuse ning võimude lahususe ja tasakaalustatuse põhimõttest lähtuvalt tuleb seda kohaldada.

Nii termini üldakt kui ka konkreetsuse ja abstraktsuse dihhotoomia aluseks on tees, et eristada tuleb õigustloovaid[62] ja õigust rakendavaid akte. Selle vaheteo adekvaatsus on peamiselt Hans Kelseni ja tema õpilase Adolf Merkli uuringutulemuste põhjal aga enam kui küsitav.[63]

Johannes Kaiv kirjutab 1926. aastal: „Kahtlemata peab ühinema sellega, et määruse ja seaduse vahel materjaalselt vahet ei ole. Nagu eelpool juba nimetasin, loob üks kui ka teine õigust. Kuid nagu seda põhjalikumas käsitluses näitab Adolph Merkl (Die Lehre von der Rechtskraft), ei ole seadus mitte ainum akt, mis kujutab õiguse eeskirja, vaid seda on ka määrus ning seda on isegi ka administratiiv- ja kohtuasutuste mitmesugused aktid. Seda on lõpuks isegi eraisikute toimetatud aktid (testamendid, lepingud jne.), mida peab käsitama samuti õiguse reeglitena. Nende normide kogu, mis kujutab õiguslist seisukorda, on korraldatud astmikredeli (hierarhia) viisil, kus iga normide grupp asetub normide ulatuse kohaselt.“[64]

Veelgi jõulisemalt kritiseerib püüdu käsitada õigustloovaid ja õigust rakendavaid akte klassifitseeriva vaheteona üks meie õigusklassikutest: „Definitoorsesse valemisse viiduna normiloomingu fakt […] on mõttetu nending ning mitte midagi selgitav komponent, sest seal ta ei suuda täita seda otstarvet, milleks ta on valitud. […] Õigusliku tõelisuse vaatlus osutab, et õiguse looming on rõhuvamal arvul tegeliku elu juhtudest ühtlasi ka normi rakendus. Ühtede normide loomine toimubki peamiselt teiste normide elluviimise teel.“[65] Sellest järeldab Artur-Tõeleid Kliimann: „Et normi loomise või rakendamise moment ei ole selliseid tunnuseid, mis võimaldaks üht normatiivfunktsiooni eraldada spetsiifiliselt teisest, siis seepärast eelselgitatud vaadendit ei saa arvestada legislatiiv- ja eksekutiivfunktsiooni vaheteo teaduslikuks määramiseks.“[66]

Tsiteerigem Kliimanni edasi: „Umbkaudu samalaadsed puudused ja vead ilmnevad ka vaadendis, mis tavatseb legislatiivfunktsiooni iseloomustada kui funktsiooni, mille sihiks on luua abstraktseid või generaalseid norme, kuna eksekutiivfunktsiooni spetsiifilisust arvatakse leidvat seal loodavate normide konkreetsuses ja individuaalsuses.“[67] Kliimann rõhutab: „Nimelt abstraktsus ja konkreetsus on mõlemad suhtelisi nähtusi. Mis antud juhul on abstraktne, võib mõnel teisel juhul olla konkreetne ja vastupidiselt.“[68] Sellest järeldub: „Et „õigusnorme võib konkretiseerida lõpmatuseni, siis ka abstraktsuse ja konkreetsuse astmeid võib olla lõpmata palju.“[69]

Samasugune mõttekäik kehtib ka generaalsuse ehk üldisuse kohta, mis „ei ole rohkem kõlblik nähtuste demarkeerimiseks kui korrelatiivselt võetud abstraktsus, sest et ka abstraktsus absoluutse mõistena on sisuliselt suhteline, esinedes kord väiksemas, kord suuremas generaalsuses.“[70]

Generaalne tähendab Kliimanni mõisteaparaadis sama, mis abstraktne: „Generaalne on norm, mis kehtib ühtlaselt kõikide üldtunnuslikkude nähtuste kohta või nende nähtuste liikide kohta. Siit nähtub, esiteks, seda, et generaalne määratlus tähendab sama, mis abstraktnegi määratlus. Nii siin kui ka seal on tegemist nähtuste määratlemisega ühiste üldtunnuste abil. Teiseks nähtub seda, et normi sisu generaalsus võib ühel juhul olla väiksem ja teisel suurem.“[71] Samuti rõhutab Kliimann: „Iga vähem generaalne akt või norm on mõne teise enam generaalsema akti või normi ees individuaalne akt või norm.“[72]

Kliimanni mõttes individuaalsus erineb seejuures oluliselt siinsest mõistekasutusest. Kliimanni järgi on „Individuaalne norm […] selline üksikult esinev norm, mis kehtib vaid ühe üksiku, konkreetselt määratletud nähtuse suhtes. Individuaalne norm on seega konkreetsisuline üksiknorm.“[73]

Kliimann võtab generaalsuse ja individuaalsuse dihhotoomia kokku ja järeldab, et „nagu eelmises vaadendis vaheteotunnusena esitatud normirakendusmoment, nii neis teooriais abstraktsus ja konkreetsus ning generaalsus ja individuaalsus on suhtelised mõisted, mis ei kõlba vaadeldavate nähtuste eraldamisvahendeiks.“[74]

Eelnevaga saab põhijoontes nõustuda. Õigustloova ja puhtalt õigust rakendava akti piir läheb sealt, kust jookseb õigusakti ja õigusakti täitmiseks ettevõetava toimingu piir. Ainult reaalakt ehk toiming ei loo õigust vahetult, vaid sellega võivad teatud juhtudel kaasneda õiguslikud tagajärjed. Õigusakt, olgu ta siis universaalne või individuaalne, loob aga alati õigust vähemalt oma adressaadi (normiõigustatu või normikohustatu) jaoks. Seetõttu ei ole õigusakti abstraktsus ega konkreetsus adekvaatsed kriteeriumid akti klassifitseerimiseks. Küll aga saab eri akte üksteisega võrrelda ja tõdeda, et üks on teisest abstraktsem või konkreetsem.[75]

Vahetegu abstraktse ja konkreetse vahel ei ole klassifitseeriv, vaid kvalifitseeriv vahetegu, st üks lause ei saa kunagi olla kas abstraktne või konkreetne, vaid võib olla kas rohkem või vähem abstraktne või konkreetne. Abstraheerimine tähistab induktiivset mõtteprotsessi, mille käigus liigutakse detaile kõrvale jättes üksikult üldisemale, nt tool, laud ja diivan nimetatakse kokkuvõtvalt mööbliks. Kui tool on konkreetsem ja mööbel abstraktsem, siis nt elutoa mööbel on nende kahe vahepeal. Kuna on olemas ka vahepealsed juhud, siis ei ole selle kriteeriumi alusel võimalik ratsionaalselt liigitada õigusakte.[76]

Eelneva valguses on mõnevõrra üllatav Kliimanni enda üksikjuhtumi teooria. Kliimann pakub seda abstraktsuse ja konkreetsuse dihhotoomia asemele ning see paistab olevat Riigikohtu tänase doktriini peamiseks teoreetiliseks baasiks.

Kliimann kirjutab: „Vastandina legislatiivseile üldnormele […] selliseid norme, mis määratlevad üksikjuhtusid, nimetatakse […] üksiknormeks.“[77] Seega määrab Kliimanni järgi üld- ja üksiknormi vaheteo küsimus, kas tegemist on üld- või üksikjuhuga. Seejuures keskendub Kliimann just üksikjuhu definitsioonile: „Vastandina üldjuhtudele […] üksikjuhud on ajas ja ruumis tegelikult esinevad juhud, mis määratellakse sõltuvalt vastava aja ja ruumi momentidest.“[78]

Kuid mida tähendab, et üksikjuhud on ajas ja ruumis tegelikult esinevad juhud, mis määratletakse sõltuvalt vastava aja ja ruumi momentidest? Kliimann selgitab: „Et iga üksikjuht on seondatud kindla ajaga ja kindla ruumiga, siis on kujuteldamatu, et saaks esineda kahtki üksikjuhtu, mis oleksid täiesti ühesugused. Milline üksikjuht ka võetaks, ta peab paratamatult erinema kõigist muist vähemalt ajaliselt ja ruumiliselt. Järelikult üksikjuhud on alati säärased, mis kunagi enam ei kordu sellisel kujul ega sellises olustikus, nagu nad just lahendamise momendil esinevad. Kui mingi tegelik käitumine on määrateldud seoses teatava kindla tähtajaga või mõne ruumilise nähtusega, siis see käitumine ongi esildatud üksikjuhuna. Et üksikjuhud esinevad vaid kord teatavas ajas ja teatavas ruumis, siis nad on statistilises ja loogilises mõttes alati loendatavad ja ükshaaval registreeritavad.“[79] Edasi selgitab ta: „Iga üksikaktiga lahendatakse alati mingi aja ja ruumi koordinaatide kaudu määrateldav, tegelikus elus üksikult esinev juhtum. Sääraseid üksikult esinevaid juhtumeid võib ühes ja samas aktis tulla normatiivsele käsitsemisele ka mitu. Olgu tegemist korraga ühe või mitme üksikjuhuga, vastavas aktis luuakse nende lahendamiseks ikka vaid selliseid norme, mis mõisteliselt seonduvad üksnes üksikjuhtudega.“[80] Ning veel lisab Kliimann: „Nagu juba eelesitatud mõistete sõnastusest peaks küllaldaselt selguma, üksikakt ei tähenda mitte akti, millega lahendatakse mingi konkreetne üksikjuhtum. Üksikakti mõte sisaldub vaid selles, et temaga lahendatakse üksikult esilduvad tegeliku elu juhtumid üksikjuhtudena, kusjuures on mõeldav, et neid üksikjuhtusid määratellakse ühes ja samas üksikaktis korraga terve sari.“[81]

Mida tähendab, et üksikjuhtum on seotud kindla aja ja ruumiga, et ta sellisel kujul kunagi ei kordu ega ole sellises olustikus ning statistilises ja loogilises mõttes alati loendatav ja ükshaaval registreeritav? Kui võtta seda sõna-sõnalt, siis kohalduvad need kriteeriumid ju igale elujuhtumile. Me kõik kogeme pidevalt hetki, mida statistilises mõttes saab kuidagi registreerida, kuid mis kõik on kordumatud. Igaühe elu on kordumatu. Seda kordumatut elu ühiskonnas reguleeribki õigus, kehtestades reeglid ja printsiibid, mida tuleb järgida. Iga seadus, määrus või üldkorraldus reguleerib tervet jada kordumatuid kindla aja ja ruumiga seotud, kuid statistilises mõttes loendatavaid ja ükshaaval registreeritavaid elujuhtumeid. Eriti selgelt tuleb see välja karistusõiguse normide puhul, kus on konkreetse üksikjuhu esinemise tõendamiseks loodud terve menetlusseadustik (KrMS), ning mille kohta koostatakse üksikasjalikku statistikat.[82]

Kokkuvõtteks saab niisiis tõdeda, et üksikjuhtumi teooria ei too selgust. Üksikjuhtumi ja piiritlemata arvu juhtumite eristamine üksteisest ei anna soovitud tulemust vähemalt siinses kontekstis.[83] Kliimanni defineerimiskatse viitab pigem kriteeriumile, mida ta ise teisal liigituse alusena kritiseerib – üksikjuhtum on konkreetne juhtum. Kliimann pakub ka ise üksikakti vastena terminit konkreetakt.[84] Kui aga üksikjuhtum on sama, mis konkreetne elujuhtum, siis kehtib ülal taasesitatud kriitika selle kui piiritlemiskriteeriumi aadressil ka siin. Kliimann ei ole selles punktis päris järjekindel. Üksik- ja üldjuhtumi vahetegu ei ole ega saa olla määruse ja kitsamas mõttes haldusakti adekvaatne piiritlemiskriteerium normi adressaadi, rakendaja ega järelevalvaja perspektiivist.

Individuaalakt erineb universaalaktist selle poolest, et individuaalakti adressaadid ajas ei muutu. Akti adressaat võib olla (1) tähistatud nimeliselt või muul individualiseeritud viisil, nt isikukoodiga, (2) olla kirjeldatud tunnustega, mis võimaldab kõik akti adressaadid nimeliselt välja selgitada, ning neid ei lisandu aja jooksul (adressaatide suletud klass), (3) olla kirjeldatud tunnustega, mida võib omandada, (adressaatide avatud klass) või (4) kehtida kõigi ja igaühe suhtes. (1) ja (2) on individuaalaktid, samal ajal kui (3) ja (4) liiki akte võib nimetada universaalaktideks. Kui nt halduskolleegium liigitab vangla kodukorda tunnuse järgi, mille kohaselt on „adressaatide ring igal ajal objektiivselt ja üldiste tunnuste alusel kindlaks määratav“,[85] siis saab sisuliselt lähenedes olla tegu ainult (3) liiki, st universaalaktiga. Üldkorraldus on aga hoolimata oma universaalsest sisust kitsamas mõttes haldusakt ehk nn üksikakt.[86]

See näitab, et aktide õiguslikult relevantseks liigitamiseks ei sobi ka individuaal- ja universaalakti või – nagu Kliimann seda nimetab – personaal- ja impersonaalakti dihhotoomia: „Ainult üks liik eksekutiivakte, nimelt jurisdiktsioonilised aktid, on alati kindlasti personaalsed. Sama ei või aga administratiivaktide kohta küll mitte täie kindlusega väita. Siin valdkonnas esineb sama hästi impersonaalseid kui puhtpersonaalseid akte. On administratiivakte, mis puudutavad impersonaalselt linna kogu elanikkonda, koguni tervet kogukonda või isegi kogu riigi rahvastikku.“[87] Kriteerium on iseenesest analüütiliselt adekvaatne, kuid ei võimalda saavutada kõnealuses kontekstis taotletavat eesmärki.

See mõte peegeldub ka tänases õiguses. Nagu juba nägime, on nt üldkorraldus sisuliselt universaalakt, kuid samal ajal võib esineda määrusi või koguni seadusi, mis on adresseeritud suletud adressaatide ringile, olles oma sisult implitsiitsed individuaalaktid. Ette on tulnud ka eksplitsiitsetelt individuaalseid seadusi.[88] Kuna individuaal- ja universaalakti piir ei jookse sealt, kust traditsiooniliselt jookseb kitsamas mõttes haldusakti ja määruse piir, vaid hoopis n-ö risti ja põiki läbi kõigi aktiliikide, siis ei sobi see kriteerium samuti aktide õiguslikult relevantse liigitamise aluseks. Kas aktil on universaalne või individuaalne iseloom, on kohtu perspektiivist akti õiguspärasuse, mitte selle liigitamise küsimus.[89]

Kitsamas mõttes haldusakti ümberklassifitseerimine määruseks ja määruse ümberklassifitseerimine kitsamas mõttes haldusaktiks kohtu poolt tekitab küsimuse, millist funktsiooni on legitiimne omistada fiktsioonidele. Akt, mis on haldusorgani poolt antud, on kujul, nagu see on antud, juriidiline fakt. Haldusorgan on valinud akti andmiseks teatud kindla vormi ja korra ning eelduslikult on akt selle adressaatidele tehtud teatavaks selle akti liigi jaoks ettenähtud teatavaks tegemise korras. See on haldusmenetluse seaduse vastavate peatükkide kandev idee. Kohtu poolt akti ümberklassifitseerimine millekski muuks on fiktiivse akti loomine reaalse asemele. Kohus teeb nii, nagu reaalselt ei olekski olemas akti, mille andis haldusorgan, vaid kontrollib selle asemel, kas see, mis peaks kohtu arvates olemas olema, vastab sellele reaalselt esitatavatele tingimustele. Tähelepanu keskmesse nihkub kujutluspilt, mida tegelikkuses ei ole olemas. Lisaprobleemiks on seejuures, et akti liigitav õiguslik hinnang ei pruugi olla kõigis kohtuastmetes sugugi homogeenne.[90]

Kuid miks teeb siis kohus mõnikord nii, et loob fakti asemel kujutluspildi, hakates seejärel hindama kujutluse kooskõla kehtiva õigusega? Fiktsioonid on õigusmõtlemises üsna tavapärased. Nad annavad tunnistust juristide võimest abstraktselt mõelda. Kuid nende kasutamisel on omad piirid. Neil on mõte ainult siis, kui nad võimaldavad tegelikkust tõhusamalt õiguslikult hinnata. See on käsitletaval juhul ainult siis nii, kui loodud fiktiivsel aktil on šanss õnnestuda, st kui on olemas võimalus, et ümberkvalifitseeritud akt osutub kohtuliku kontrolli tulemusena õiguspäraseks. Paraku võib ümberklassifitseerimisteooriast praktilist tulu tõusta üksnes piiratud ulatuses. Nimelt ei saa haldusaktile kehtestatud vorminõuetest lähtuvalt antud üldkorraldus õnnestuda määrusena – ta saab olla vaid õigusvastane fiktsioon. Ümberklassifitseerimisteooriast võib akti lihtsama vaidlustatavuse tagamiseks tõusta tulu üksnes n-ö ülalt alla variandi puhul. Kuid seejuures jääb küsitavaks, kas ja kuivõrd saab määrusena vormistatud ja vastavas korras vormistatud õigusakt, mille kohus üldkorralduseks ümber kvalifitseerib, üldse haldusaktina õnnestuda. Riigikohus on selliselt haldusaktiks ümberklassifitseeritud akte vähemalt osaliselt kehtima jätnud.[91]

„See, kas õigusakt vormistada ja avaldada üld- või üksikaktina (määrusena või korraldusena), peab tulenema õigusakti sisust, täpsemalt regulatsiooni tegelikust konkreetsusastmest.”[92] See akti andjale adresseeritud ja selliselt mõistetuna õige lause muutub probleemseks, kui kohus liigitab täitevvõimu poolt ühtmoodi pealkirjastatud akti mõneks muuks aktiks ja asub seejärel rakendama viimasele kehtestatud õiguspärasuse tingimusi, millest akti kehtestanud organ ise ei lähtunud. Vähemalt ümberklassifitseerimisteooria alt-üles-variant ehk kitsamas mõttes haldusakti ümberklassifitseerimine määruseks ei ole fiktsioonina mõttekas, sest akti ümberklassifitseerimine ja loodud fiktsiooni õiguspärasuse kontrollimine põhiseaduslikkuse järelevalve korras pole menetlusökonoomiat silmas pidades just kõige efektiivsem toimimisviis. Hinnang, et see pole mõistlik,[93] võiks kehtida kõigil alt üles ümberklassifitseerimise juhtudel ühtviisi. Seevastu ümberklassifitseerimisteooria ülalt alla varianti ei saa kitsamas mõttes haldusakti lihtsamat vaidlustatavust silmas pidades käesoleva argumendiga päriselt välistada.

Põhiõiguse tõhusale õiguskaitsele ja ausale menetlusele[94] ning õiguskindluse probleemistiku võib siinses kontekstis võtta kokku mõistega vaidlustatavus. 1925. aastal kirjutab Eugen Maddison: „igal kohtul on õigus asja harutamisel kaalumisele võtta väljaantud määruse seaduslikkust.“[95] Kaksteist aastat hiljem kirjutab Artur-Tõeleid Kliimann: „Nii on halduskohtus õigusemõistlemise aineks halduse üksikaktid ja üldaktid + faktiline teotsemine, ja seega kogu halduse tegevus, välja arvatud ainult tema eratehingud, mis alluvad tsiviilkohtu kontrollile.“[96] Praegu see nii ei ole. Siinse analüüsi üks põhilistest ajendeist selles seisnebki, et kehtivas õiguskorras saab puudutatud isik kitsamas tähenduses haldusakti vaidlustada halduskohtus, määrust vahetult aga mitte.[97]

Keskse tähtsusega on, et isik saaks tema õigusi piiravat akti vaidlustada kohtus. See on PS-i § 15 lõike 1 põhisisu. Selle eelduseks on, et isik teab, mis korras ta mingit akti vaidlustama peab. Selle eelduseks on omakorda, et isik teab, mis aktiga on tegu. Kuid kuidas saab isik seda teada, kui ka Riigikohus möönab, et „et üld- ja üksikaktide vahel ei ole selget piiri“[98] ning et „haldusakti ja õigustloova akti eristamine kehtiva õiguse ja halduspraktika pinnalt võib olla problemaatiline“[99]. Kas on ikka õige panna nt sisekaitseakadeemia kodukorra[100] või advokatuuri kodukorra[101] õigusliku iseloomu esialgne klassifitseerimise kohustus akti adressaadile, kes soovib akti vaidlustada? Näiteks kirjutab halduskolleegium 2008. aastal kohtulahendi põhjendavas osas:

„Konkreetse objektiga seotud vaidlusi ei ole, vaatamata puudutatud isikute suurele ringile, mõistlik lahendada õigustloovate aktide õiguspärasuse kontrollimiseks ettenähtud põhiseaduslikkuse järelevalve menetluses, mille vahetuks algatamiseks puudutatud isikul puuduvad võimalused. Üksikakti on aga halduskohtus võimalik vaidlustada igaühel, kes leiab, et aktiga on rikutud tema õigusi.“[102]

Siin ütleb Riigikohus põhikaalutluse selgelt välja. Kuid selle, mis on mõistlik, määrab viimase instantsina kindlaks Riigikohus ise. Kuid kuidas saab õigusavalikkus teada, mida peab Riigikohus antud juhul mõistlikuks?[103] Teisal on Riigikohus öelnud: „Õigusnormid peavad olema piisavalt selged ja arusaadavad, et üksikisikul oleks võimalik avaliku võimu organi käitumist teatava tõenäosusega ette näha ja oma käitumist reguleerida.“[104] Kas täna on see nõue sedavõrd tundlikus valdkonnas, nagu seda on PS-i § 15 lõikes 1 sätestatud põhiõiguse tagamine, täidetud? Kas ei nõua mitte nii mõistlikkus kui õigusselgus ühtviisi, et kohus lähtuks esmajärjekorras sellest, mida on akti andja kirja pannud?

Illustreerimaks probleemi seost võimude lahususe ja olulisuse põhimõttega, olgu esitatud üks näide suhteliselt värskest Riigikohtu praktikast. LKS-i § 10 (Loodusobjekti kaitse alla võtmine) lõige 1 sätestab: ala võtab kaitsealana või hoiualana kaitse alla Vabariigi Valitsus määrusega (autori rõhutus). Siin on kirjas seadusandja selgesõnaline ja üheselt mõistetav otsustus ühe kindla tegevusvormi kasuks: Vabariigi Valitsus peab talle pandud kohustuse täitma määruse vormis. Ja ometi on Riigikohus kahes otsuses vaikimisi, seadusandja kehtestatud ühest normi poole sõnagagi sisuliselt analüüsimata, lähtunud sellest, et Vabariigi Valitsuse akti puhul on tegemist haldusaktiga kitsamas tähenduses.[105] PS-i § 146 lause 2 järgi on aga kohus kohustatud mõistma õigust kooskõlas kehtiva seadusega ning PS-i § 146 asub põhiseaduse kohtuvõimu reguleeriva peatüki eesotsas, sätestades sel moel kohtuvõimu tegevuse aluspõhimõtted. Peale selle võib väita, et – sidudes ka kohtu tegevuse kehtiva seadusega – kujutab PS § 146 endast üldise riigivõimu seaduslikkuse põhimõtte konkretiseeringut.[106]

Johannes Kaiv kirjutab 1926. aastal: „Kui vaadelda sisuliselt, s.o. materjaalsest küljest määrust, siis ei erine nad millegi poolest seadustest. Ta loob nagu seaduski uue üldise normi. Ta eeskiri on sama sunduslik kui seadusega oma. Tema eeskirja kohaselt toimetatud akt on püsiv samuti kui see, mis tehtud seaduse eeskirja põhjal jne. Vahe seaduse ja määruse vahel on vaid vormiline. Määrus ja vormiline seadus tulevad erinevatelt võimudelt ning see toob enesega kaasa nende omavahelise erinevuse ulatuse ning nende peale kaebuse korra suhtes.“[107] Ja edasi: „Kahtlemata peab ühinema sellega, et määruse ja seaduse vahel materjaalselt vahet ei ole. Nagu eelpool juba nimetasin, loob üks kui ka teine õigust. Kuid nagu seda põhjalikumas käsitluses näitab Adolph Merkl (Die Lehre von der Rechtskraft), ei ole seadus mitte ainum akt, mis kujutab õiguse eeskirja, vaid seda on ka määrus ning seda on isegi ka administratiiv- ja kohtuasutuste mitmesugused aktid. Seda on lõpuks isegi eraisikute toimetatud aktid (testamendid, lepingud jne.), mida peab käsitama samuti õiguse reeglitena. Nende normide kogu, mis kujutab õiguslist seisukorda, on korraldatud astmikredeli (hierarhia) viisil, kus iga normide grupp asetub normide ulatuse kohaselt. Järelikult ei saa materjaalset külge üldse erinevuse otsimisel aluseks võtta.“[108] Sellega võib nõustuda. Kuid miks peaks kehtima teistsugune lahendus määruse ja kitsamas mõttes haldusakti piiritledes?

Tulles tagasi tänapäeva, vaadelgem üht põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegiumi hiljutist PS-i §-dele 3 ja 13 antud tõlgendust. Nimelt leidis kolleegium, et PS-i § 3 lg 1 lausest 1 ja PS-i § 13 lõikest 2 tuleneb põhimõte, et „kõik põhiõiguste ja riigikorralduse seisukohalt olulised otsused peab langetama seadusandja.”[109] Veidi varem leidis kolleegium: „Üldise seadusereservatsiooni põhimõttest tuleneb ka nõue, et täitevvõimu tohib kasutada, kui selleks on seaduse volitus.“[110] Riigikohtu üldkogu selgitab ja jätkab seda mõttelõnga: „See tähendab, et seadusandjale on põhiseadusega antud pädevus kehtestada […] piiranguid. Teisalt väljendab see säte aga põhiseadusest tulenevat kohustust kehtestada need piirangud just nimelt seadusega. Täitevvõimule võib seadusandja edasi volitada üksnes nende piirangute rakendamise seisukohalt ebaoluliste küsimuste reguleerimise. Täitevvõimule ei või anda pädevust kehtestada seadusega võrreldes ulatuslikumaid piiranguid. Üldkogu möönab siiski, et vähem intensiivseid piiranguid võib täitevvõim kehtestada täpse, selge ja piirangu intensiivsusega vastavuses oleva volitusnormi alusel ka määrusega.“[111] Halduskolleegium on enne tsiteeritud põhiseaduslikkuse järelevalve lahendeid juba rakendanud neid häid mõtteid määrusandlusele: „Põhiseaduse § 3 kohaselt teostatakse riigivõimu üksnes põhiseaduse ja sellega kooskõlas olevate seaduste alusel. Määrusandluse puhul tähendab nimetatud säte täitevvõimu jaoks kohustust järgida talle delegatsiooninormiga antud volitusi ja neid mitte ületada.“[112]

Autor mõistab Riigikohtu olulisuse põhimõtte dogmaatikat selliselt, et seadusandja on kohustatud reguleerima olulised küsimused ise ning pädev delegeerima vähem oluliste küsimuste otsustamist. Kuid sel põhimõttel on ka teine pool. Kui seadusandja on midagi ise ära otsustanud, siis on ta seda oluliseks pidanud. Määrusandja saab tegutseda üksnes ette antud volituse raames, järgides selle piire, mõtet ja eesmärki (HMS § 90 lg 1).[113] Võimude lahususe ja tasakaalustatuse põhimõtte ning PS-i § 146 lause 2 järgi peaks sarnane põhimõte kehtima ka kohtuvõimu suhtes.

Pöördudes taas määruse ja üldkorralduse piiritlemise juurde, tuleb nõustuda, et selget ja üheselt määratletavat piiri nende vahel ei ole materiaalsest mõistest lähtudes võimalik tõmmata. Kui sisulist piiri ei ole dogmaatiliselt võimalik tõmmata, on tegevusvormi valik järelikult otstarbekusotsus, mis on võimude lahususe põhimõttest lähtuvalt seadusandja või seadusandja poolt võimaldatud piirides täitevvõimu organi pädevuses. Otsus, et õigusakt tuleb anda määruse vormis, võib põhiseaduse seisukohalt olla oluline otsus PS-i § 3 lõike 1 lause 1 mõttes. Kuid teatud juhtudel võib olla mõeldav ka tegevusvormi valiku delegatsioon täitevvõimule. Mõlemal juhul peaks aga kohus olema seotud kehtiva õigusega.

Nagu näeme, ei õnnestunud Riigikohtu eri lahendites esitatud seisukohti ühise nimetaja alla viia ega ratsionaalselt rekonstrueerida. Veelgi enam, olgu siinkohal esitatud tees, et nn üld- ja üksikakti vahetegu ei ole materiaalse kriteeriumi alusel võimalik ratsionaalselt teha. Abstraktsusastme ratsionaalse määratlemise teoreetiline võimatus seab omad piirid ka aktide ümberklassifitseerimise põhiseaduslikule lubatavusele kohtu poolt, sest õiguskindluse keskseks osaks oleva õigusselguse põhimõtte põhiliseks sisuks on ettenähtavus (ja järelikult ratsionaalne piiritletavus), võimude lahususe põhimõtte järgi kuuluvad otstarbekusotsused seadusandja ja täitevvõimu (mitte kohtu ega õiguskantsleri) võimkonda ning olulisuse põhimõttest lähtuvalt peaks määruse vormis tegutsemisvolituse andma eelkõige seadusandja.

1927. aastal õigusteadlaste päeval Tallinnas tõdes Stephan Csekey: „Määrus sisaldab üldiselt siduvaid õigusnorme (õigus- või üldmäärus), kuna valitsemiseeskiri enamasti muud ei ole kui üldistatud teenistuskäsk, mida võib välja anda igast teenistuskohast, kui sellele allub sõnakuulmiseks kohustatud alam ametnik. Määrus sisaldab üldisi ja abstraktseid norme, kuna korralduse aineks on individuaalsete ja konkreetsete vahekordade reguleerimine. Kahjuks ei ole see vahe eesti õiguskeeles veel sugugi läbi viidud. Määruste, autonoomsete normide ja valitsemiseeskirjade jaoks tarvitatakse üldist väljendust määrus, mille all niisamuti üldmäärusi kui ka valitsemiseeskirju võib mõista. Sagedasti nimetab valitsus enese poolt väljaantud määrust lihtsalt Vabariigi Valitsuse otsuseks. Tuleb aga ette, iseäranis alguses välja antud õigusallikate juures, et määrust nimetatakse korralduseks olgugi, et seda väljendust praegu ainult Verfügung’i jaoks tarvitatakse. Määrused avaldatakse mitmesuguste nimetuste all Riigi Teatajas. Õiguslikku vahet kindlaks teha võib ainult teatava normi väljaandva asutise või normi sisu järele.“[114]

See tsitaat heidab mõningast valgust tänase valitseva määruse mõiste tekkeloole. Esiteks on siin kirjeldatud Saksamaal määruse mõiste diskussiooni peaprobleemiks olnud vahetegu välisõiguse määruse ja siseõiguse halduseeskirja vahel. Teiseks on osutatud meie õiguskorras praegugi valitsevale põhiprobleemile, kuidas piiritleda määrust ja haldusakti kitsamas tähenduses. Kolmandaks osutab see lõik tol ajal valitsenud oludele, kus aktide pealkirjastamises domineeris juhuslikkuse element. Nüüd kehtivad põhiseadus, mis täpsustab Vabariigi Valitsuse (PS § 87 p 6) ja ministri (PS § 94 lg 2) määrusandlusõigust, ning haldusmenetluse seadus, mis eristab erinevaid täitevvõimu õigusakte. Meie praktika on täna oluliselt distsiplineeritum, vormistades õigusakte valdavalt korrektselt. Võrreldes olukorraga, mis valitses 1927. aastal, puudub praegu vajadus ümberklassifitseerimisteooria järele, arvestades ka sellega kaasnevaid ebasoovitavaid tagajärgi.

Valitseva aktide liigitamise süsteemi põhilised valukohad on põhiõigus tõhusale õiguskaitsele ja ausale menetlusele, õiguskindlus, võimude lahusus ja olulisuse põhimõte, millest ükski pole ümberklassifitseerimisteooria rakendamisel optimaalselt tagatud. Kõiki nimetatud põhimõtteid on võimalik saavutada mitmel moel.

Et ümberklassifitseerimisteooria järgi saab õiguskindlus saabuda alles siis, kui jõustub Riigikohtu vastavasisuline lahend, ongi üheks viisiks oodata ära, kuni Riigikohus lahendi teeb. Tehtud lahendit saab praktikas järgida. Tõsi küll, see lahendustee on kõige aeganõudvam ja pigem taasesitab hetkel esinevat probleemi. Samuti seisneb praeguse lahenduse põhiline puudujääk just tõhusa õiguskaitse defitsiidis. Õigusselguse huvides oleks senise kohtupraktika jätkudes soovitav teha akti määruseks klassifitseeriva Riigikohtu lahendi jõustumise järel iga kord vastavasisuline märge ka Riigi Teatajasse, sest vastasel juhul võib praktikas järje pidamine muutuda ebamõistlikult ebaülevaatlikuks.

Kui tahame senist käsitust põhijoontes säilitada, siis võiks kaaluda, kas kehtestada Riigikohtult eelotsuse küsimise menetlus, kus akti andja või seda vaidlustada sooviv isik saaks pöörduda kahtluse korral eelnevalt Riigikohtu poole küsimusega, mis aktiga on reaalselt tegu. Selle miinuseks oleks Riigikohtu tõenäoliselt ebamõistlikult suurenev töökoormus.

Üheks võimalikuks alternatiiviks oleks kombineerida halduskohtu otsust ja konkreetse normikontrolli menetlust. On mõeldav, et isik pöördub mis tahes tema õigusi piirava akti vaidlustamiseks halduskohtu poole ja halduskohus kas lahendab asja ise või algatab põhiseaduslikkuse järelevalve menetluse Riigikohtus.[115] Selle plussiks on, et isiku põhiõigus tõhusale õiguskaitsele ja ausale menetlusele on tagatud. Samuti saaks lahenduse õiguskindluse küsimus. Võimude lahususe ja olulisuse põhimõte vajaksid paika loksumiseks seevastu veel veidi aega. Paraku ei saabuks akti olemuse osas selgust õiguskantsleri jaoks.

Neljandaks võimaluseks oleks lubada kõiki täitevvõimu akte nende liigist sõltumata vaidlustada halduskohtus. Sellisel juhul oleks ümberklassifitseerimisteooria kahjutu. Samuti oleks järjekindel tõlgendada PS-i § 139 lõike 1 ja § 142 mõttes õigustloovat akti selliselt, et see ei hõlma täitevvõimu akte.[116] Tõsi küll, selle vastu räägib meie põhiseaduslikkuse järelevalve sünnilugu, mille kõige tõenäolisemaks tõlgenduseks on, et Põhiseaduse Assambleel sooviti lisaks parlamendiseadustele ka valitsus- ja ministritasandi nn üldaktide kontrolli jätta Riigikohtus aset leidva põhiseaduslikkuse järelevalve esemeks.[117] Ka õiguskindluse põhimõtte seisukohalt poleks laiemas mõttes haldusaktide ühtviisi halduskohtus vaidlustamine parim variant, sest eri halduskohtutes võidakse kuni Riigikohtu lahendi jõustumiseni üht ja sama määrust kord kehtiva aktina kohaldada, kord kehtetuna kohaldamata jätta.[118]

Niisiis, kui tahta säilitada ühelt poolt praegust õiguskantsleri (ja ka maavanema)[119] pädevuse jaotust ning teiselt poolt haldus- ja põhiseaduslikkuse järelevalve kohtu pädevuse jaotust, tagades ühtlasi ka õiguskindluse ning olulisuse põhimõtte, võib lahendus peituda diferentseeritud lähenemises. Õigusloojale saab soovitada – seda sõltumata ülejäänud hinnangutest ja järeldustest – vaid seda, et seaduseelnõusse tuleks alati siis, kui eelnõu autorid soovivad sätestada määrusandlusvolituse, kirjutada sõnaselgelt sisse tegevusvormi volitus. Järelevalveorgan (õiguskantsler, maavanem) võiks seadusandja langetatud valikut respekteerida ning piirduda akti õiguspärasuse kontrolliga, seda ümber klassifitseerimata. Kohtuvälise järelevalveorgani perspektiivist on raske käsitada määrusena midagi muud kui õigusakti, mille on selle andja nimetanud määruseks ja mis on avaldatud seadusega määrustele kehtestatud korras. See lahendusvariant tunnustab lähenemist, mille kohaselt on otsustamispädevus, kas tegemist on määruse või haldusaktiga kitsamas mõttes, lähtudes olulisuse põhimõttest esmajoones seadusandjal[120] või – kui seadusandja on selle täitevvõimule delegeerinud – akti andjal. Selline praktika muutus lahendaks ühtlasi õiguskindluse küsimuse akti adressaadi perspektiivist. See lahendusvariant vajaks siiski kohtuvõimupoolset selget signaali, et nii on õige toimida.

1929. aastal leidis Eugen Maddison: „Mis on selle põhjus, et kõne all olevas küsimuses valitseb meil selgusetus, puudub ühtlane seisukoht? Minu arvates see asjaolu, et meil vabariigi valitsuse määruseandliku võimu iseloomu või ulatust ei selgitata niivõrd koduste abinõudega, st lähtudes meie Põhiseadusest, selle iseärasustest ja sellest konkreetsest olukorrast, milles see tekkis ja valmis – kuivõrt väljastpoolt laenatud abinõudega – nimelt teoreetiliste kaalutluste abil, mis leiduvad välismaa sellekohases juriidilises kirjanduses.“[121]

1920.–30. aastate kontekstis oli vaidluse põhiesemeks, kes tohib määrusi anda ja kuidas eristada määrusi ülejäänud haldusaktidest. Määrusi võisid anda ka ministrist alamad haldusorganid ning tihtilugu ei selgunud määrusena pealkirjastatud aktist, kes on selle andja.[122] Selles olukorras imporditi peamiselt saksakeelsest diskussioonist pärit vahetegu, mille põhiesemeks oli tõmmata piir välisõigusliku määruse ja siseõigusliku halduseeskirja vahele.[123] Paradoksaalsel kombel peituvad tänase olukorra juured just sessamas kunagi meie õiguskorda imporditud mõtlemises, mille algne funktsioon oli lahendada hoopis teistsuguseid vaidlusküsimusi.

Riigikohus on tõstnud täitevvõimu aktide liigitamisel kilbile mõistlikkuse.[124] Jääb üle loota, et seda meil kirjeldatud probleemistikus orienteerudes edaspidigi jaguks.